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Los jueces como productores de derecho (de la discapacidad)

Aun a pesar de ser fuente del Derecho, la jurisprudencia goza, en los sistemas jurídicos, como el español, donde la primacía indiscutible la ostenta la Ley, de una atención más bien subalterna. Ante la fuente del Derecho primordial, todas las demás ceden. Esto mismo se echa de ver también en la analítica jurídica, en la investigación y en la producción intelectual atingente al Derecho, en la que los estudios jurisprudenciales, frente a los legales, son numéricamente muy inferiores, y cualitativamente, de menor interés. Si nos ceñimos a una esfera del Derecho aún balbuciente, en ciernes, como es el Derecho de la Discapacidad, los análisis jurisprudenciales literalmente apenas existen. Hay, sí, y debemos saludarlo, conatos, intentos, beneméritos siempre, pero que radican en el exiguo espacio de lo iniciático, lo fragmentario y lo parcial.

Esta afirmación sobre la orfandad de análisis jurídicos amplios y solventes sobre jurisprudencia del Derecho de la Discapacidad comienza a verse desmentida, gratamente, con la obra de la que justo estas palabras son portón de entrada. En efecto, Estudios y comentarios jurisprudenciales sobre discapacidad, competente y atinadamente dirigidos por la profesora Cristina Guilarte Martín-Calero, son una de los primeros rastreos sistemáticos de la huella que el hecho de la discapacidad, y sus efectos jurídicos, ha dejado en la práctica jurisprudencial de jueces y tribunales, españoles y europeos. Como el fenómeno de la discapacidad es dilatado -no en balde es una realidad presente en al menos uno de cada diez personas, y por ende también su correlativo reflejo en la actividad juzgadora- el plantel de autores acertadamente ha circunscrito su examen a un elemento de capital relevancia en el naciente Derecho de la Discapacidad, a saber, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, de 2006, firmada y ratificada por España y, por tanto, derecho vivo, de cuya aprobación se cumple este año 2016 precisamente el décimo aniversario.

Una nutrida nómina de autores, con pericia acreditada en los distintos campos del Derecho, privado y público, abordan con rigor no exento de sentido crítico, y hasta inspirados por una suerte de estro creativo, los pronunciamientos judiciales más notables emitidos por tribunales nacionales y europeos (cuyos efectos de jurisdicción alcanzan a España), en los que el tratado internacional de derechos humanos de las personas con discapacidad, en sus primeros años de vigencia, vale decir, de 2009 a 2015, ha sido elemento que ha sustentado la decisión o que por lo menos la ha influido en modo apreciable.

No se había desplegado hasta ahora un trabajo de esta índole (no consta nada parecido en nuestra literatura jurídica, magra en esta esfera), por lo que la presente obra añade a sus méritos intrínsecos, ya notables, el carácter pionero, casi de avanzadilla, que es de esperar sirva de emulación a otros propósitos investigadores que deberían seguirle.

La obra es extensa, casi colma las 600 páginas, lo cual resulta índice de la minuciosa tarea de rebusca, apreciación y escolio efectuada por los distintos autores, pero como operador humilde del Derecho de la Discapacidad, puedo afirmar que la amplitud benéfica de estos Comentarios no ha de inducirnos a pensar -sería errado- que la Convención de Naciones Unidas de 2006 es un instrumentos jurídico internacional que los tribunales examinados, en su actividad juzgadora, tengan demasiado en cuenta. Y cuando la tienen, apliquen en su potencialidad más promotora y activadora de los derechos de las personas con discapacidad, insuficientemente reconocidos por las Leyes y materialmente conculcados en la práctica por un sistema jurídico y judicial todavía hostil o cuando menos reticente -más que por acción, por omisión culposa- a la causa de la inclusión de las personas con discapacidad. Las sentencias de tribunales con base o vinculadas con la Convención de Nueva York de 2006 son escasas en número y limitadas en efectos, en parte porque la Administración de Justicia no ha asumido e interiorizado la carga de profundidad, en todos los órdenes, que comporta este tratado internacional. Una actitud más en clave de apertura, más propensa a sacudirse inercias y menos presa de reservas mentales, de adocenamientos de pensamiento, incluso de ideas recibidas y de prejuicios de qué es la discapacidad y de qué son las personas que la portan, factores extrajurídicos muchas veces, pero que pesan todavía en el juzgador -y en qué cercenadora medida, ¡ay!-, hubiera hecho del uso de esta Convención una herramienta de mucho mayor aliento transformador. Una cierta audacia creativa les ha faltado y les falta a nuestros jueces y tribunales para por medio de su elevada función, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, acercar los derechos humanos a las personas con discapacidad. La debilidad de la jurisprudencia como fuente caudalosa del Derecho, que consignaba al comienzo, quizá venga de un empleo disminuido, de no hacer uso o no en su máxima expresión, de la potente herramienta que los que administran justicia tienen confiada. La función crea el órgano (y la necesidad la función), decía algún naturalista ilustrado; su no ejercicio, nos lleva a lo inorgánico, que no es más que la ausencia de vida.

Luis Cayo Pérez Bueno
Presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y de la Fundación Derecho y Discapacidad.

20 de Septiembre de 2016
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